来源：检察日报
——以浙江省N市近三年办理性侵幼女案件为分析样本（副题）
俞永梅 周非儿 廖素敏
近年来，刑法修正案（十一）和新修订的未成年人保护法均增加了惩治猥亵儿童、性侵儿童等相关法条，加大了对未成年人的保护力度。在此背景下，司法机关办理的性侵幼女犯罪案件逐年上升。由于幼女身份的特殊性，性侵幼女犯罪极易引发社会高度关注，必须以零容忍的高压态势，严厉惩治性侵幼女犯罪，加强对未成年被害人的司法保护。司法实践中，对于“自愿型”性侵幼女案件，认定是否构成犯罪仅依靠行为人是否明知被害人系幼女，导致司法机关在证据收集、采信以及对主观明知的推定过程中面临诸多挑战。如何解决主观明知的认定问题，可作为提高性侵幼女案件办理质效的着力点和探索领域。
(相关资料图)
一、性侵幼女案件“主观明知”的现实样态
在浙江省N市近三年所办理的87件“自愿型”性侵幼女案件中，有31件在认定行为人主观是否明知被害人系不满14周岁幼女上存在较大分歧，并存在以下特征：性侵行为人大多系在外务工人员，年龄偏年轻化；被害幼女绝大多数系在校学生，以本地人为主；双方主要通过网络社交软件结识；双方多建立恋爱关系。
在上述31件案件中，性侵行为人明知被害人年龄的案件13件，明知被害人读书情况的案件16件，既明知被害人年龄又明知被害人读书情况的案件8件。性侵行为人与被害人结识或者交往使用的社交软件上载有被害人年龄、读书情况等信息的案件5件；性侵行为人看到被害人读书年级的案件3件，性侵行为人看到被害人年龄的案件4件，既看到年龄又看到读书情况的案件2件。性侵行为人与被害人在交往或者交流过程中，被害人故意谎报年龄的案件3件。性侵行为人与被害人在交往过程中未提及被害人年龄或者读书情况的案件2件；双方未提及被害人年龄但提及被害人正在读书的1件。此外，被害人年龄登记出错的案件2件。
二、“主观明知”司法认定的争议问题
实务中，因在判断性侵行为人是否明知对方系幼女方面存在分歧，导致类似案情在不同时期、不同地区掌握的标准不同，同案不同判、同案不同罚等法律适用不统一的情况时有发生，严重影响司法公正和司法权威。
性侵行为人对幼女年龄是否主观明知，关系是否构成犯罪。性侵行为人常常辩解其不属于“明知被害人系幼女”，在此情况下，司法机关缺乏规范的证据收集标准，也尚未形成科学的证据采信标准。其次，就目前立法规范而言，对性侵幼女案件主观明知的认定标准过于模糊。最后，从案件关注度来看，性侵幼女案件社会关注度高，且容易引发舆情。学者对关于性侵12周岁至14周岁幼女的主观明知问题也持不同观点——一部分学者持严格责任观点，认为在此责任条件下，检察机关无需证明性侵行为人是否有性侵害不满14周岁幼女的故意，可直接推定性侵行为人主观明知，性侵行为人也不能为自己无过错做辩解；部分学者持推定责任观点，即在性侵行为人性侵害12周岁至14周岁幼女后，对其主观犯意一般性推定存在，除非性侵行为人能够提出有效反证，否则“明知”成立，构成犯罪。
经统计，近三年N市所办理的性侵12周岁至14周岁幼女案件中，关于“明知”问题的认定争议主要集中在信息判断争议、年龄矛盾争议、认知义务争议三类问题。在信息判断方面，性侵行为人在与被害幼女认识、交往过程中，虽不知其准确的出生年月，但掌握了一部分关于被害幼女身份、就学等方面的信息。此类情况下能否根据性侵行为人掌握的信息判断其主观上明知被害人系幼女，存在较大争议。换言之，性侵行为人掌握的信息需达到何种程度才能认定其主观上明知被害人系幼女的判断标准尚无法统一。在年龄矛盾方面，因被害人谎称年龄或者官方登记出生信息错误等，性侵行为人掌握被害人的年龄信息与被害人的真实年龄相互矛盾，这种情形下能否认定性侵行为人主观上明知被害人系不满14周岁幼女，存在较大争议。在认知义务方面，一方面，性侵幼女的犯罪主体包括成年人和未成年人，两者辨别能力存在差异，对主观明知被害人系幼女的认知义务是否应当予以区分存在争议；另一方面，性侵行为人与被害人发生性关系，或基于恋爱关系、或基于性交易、或为了寻求刺激，是否应当根据动机不同对性侵行为人主观明知被害人系幼女的认知义务予以区分，也存在争议。
三、性侵幼女案件“主观明知”认定的路径优化
一是在程序层面，应当建立规范的“明知”证据收集模式。一方面，要全面收集涉及“明知”的证据。如调取性侵行为人、幼女以及其他证人的言词证据，再结合案发时幼女的照片、视频等资料，综合判断幼女的身体发育情况；结合旁证，如熟悉幼女的证人，去了解幼女的言谈举止；从幼女与性侵行为人见面、发生性关系时是否穿着校服、佩戴校徽、背书包等方面，进行判断。另一方面，要从程序上规范证据收集标准。如取证程序合法，即所有涉及主观明知的证据，无论是询问、讯问、调取书证、电子数据等，均须按照刑事诉讼法对证据的标准要求展开；及时全面收集证据，案发后对双方通过社交软件交往情况，相关视频、照片，被害人身高、体重及穿着等情况进行取证固证；侦查阶段建立专人专办机制，建立检察机关提前介入制度等。
二是在证明模式上，以经验法则为中心构建“明知”的证明逻辑。在性侵幼女案件的证据选项中，尤其是在一对一的言词证据中，如何运用推定方法确定案件事实，考验着司法者的智慧。亟须建立证据采信的一般规则，对性侵行为人是否明知被害人是幼女的事实作全面、客观、准确判断。根据最高检第十一批指导性案例，对于性侵未成年人事实的认定，可以结合经验法则进行判断。性侵未成年人案件较为单一的证据体系更需运用经验法则去重构犯罪事实。同时，为了保证经验法则的客观性，应当允许性侵行为人提出反驳，从程序上保障其抗辩权。
三是在实体层面，多维度明确推定“明知”的认定标准。第一，罗列常见情形。当性侵行为人与12周岁至14周岁幼女发生性关系，且存在以下7类常见情形时，应当推定其主观上明知被害人系不满14周岁幼女，以此进一步明确“明知”标准，加强对幼女的特殊保护：明知被害人读初中或者小学；明知被害人当年在14岁左右；明知被害人15岁；社交软件显示被害人读初中或在14岁、15岁；明知被害人尚未成年但未进一步核实年龄；被害人报大年龄，但能看出其与真实年龄不符，未进一步核实；其他可能知道被害人是幼女的情形。第二，区分认知义务。对于否认不知被害人是幼女的性侵行为人，应当严格控制出罪，也应区分认知义务：一方面，根据性侵行为人的年龄和认知能力区分认知义务；另一方面，根据性侵行为人与被害人发生性关系的动机区分认知义务。
（本文系2022年全国检察机关未成年人检察业务课题研究优秀调研成果）
（作者单位：浙江省宁波市人民检察院、象山县人民检察院、慈溪市人民检察院）
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